פסק-דין בתיק ע"פ 2208/04

השופט א' א' לוי:

האישום

1.        המערערים הובאו לדין בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, באשמת ביצוען של עבירות אונס, מעשים מגונים וניסיון למעשה מגונה. נטען, כי קורבנן של העבירות היתה קטינה, ילידת שנת 1989 (להלן: "המתלוננת"), שמסלול הליכתה מביתה לבית הספר בו למדה עבר ליד חנות בה הועסקו המערערים. כתב האישום עוסק במספר אישומים שיפורטו להלן: בסוף שנת 2000 או ראשית 2001, נוצרה היכרות בין המערערים למתלוננת, ובאחד הימים היא ישבה עם מערער 1 (להלן: "בשארה") בחדר מדרגות בסמוך לבית העסק. נטען, כי במעמד זה ניסה המערער לגעת בשדיה של המתלוננת, אשר דחתה אותו ונמלטה מהמקום.

           בחודש מאי 2001 פגשה המתלוננת בדרכה את מערער 2 (להלן: "תומא"), שבאמתלא שהוא מבקש לשוחח עימה, אחז בידה ומשך אותה לחדר מדרגות שם הפשיטה מחולצתה וחזייתה, ובהמשך ליטף את פלג גופה העליון. לאחר זאת הוא ניסה להוריד את מכנסיה של המתלוננת, ואף הפשיל את מכנסיו ותחתוניו תוך שהוא אומר למתלוננת שהוא "רוצה להכניס לה", וכי אם תצעק יהרוג אותה. לאחר שתומא הגיע לסיפוקו, הוא התיר למתלוננת להמשיך בדרכה.

           בחודש מאי 2001 התרחש אירוע נוסף והפעם היה מעורב בו בשארה. נטען, כי הוא הצמיד את המתלוננת לגופו הפשיט אותה מבגדיה, ליטף את גופה, החדיר אצבע לאיבר מינה עד שדיממה, וכן אילץ אותה לגעת באיבר מינו ולאונן לו עד שבא על סיפוקו.

ההליכים בפני בית המשפט המחוזי

2.        המשיבים כפרו במעשים שיוחסו להם, והואיל וכפירה זו לא עלתה בקנה אחד עם הודאות שנרשמו מפיהם במהלך חקירתם, הם הוסיפו וטענו כי הודאותיהם הוצאו מהם שלא מרצונם החופשי, ובעקבות לחץ שהופעל עליהם. המערערים טענו עוד כי לא ידעו את גילה האמיתי של המתלוננת, וסברו שהיא בת 16 או 17.

           את כל אלה דחה בית המשפט המחוזי, שקבע כי הודאות המערערים נגבו מהם כדין, ותוכנן מחזק את גרסת המתלוננת. זאת ועוד, בפני בית המשפט העידו עדות נוספות אשר היו במגע קרוב עם המתלוננת אותה עת - פסיכולוגית חינוכית, יועצת חינוכית של בית הספר, המחנכת של המתלוננת - וכולן תארו את מצבה הנפשי הקשה ואת השינוי הדרסטי שחל בהתנהגותה בעקבות המעשים שבוצעו בה. בנוסף לכך, העידה בפני בית המשפט אחותה של המתלוננת - העדה ט' - שלאחר ששמעה מפי המתלוננת את אשר עוללו לה המערערים, היא פנתה לבשארה והוכיחה אותו על מעשיו, וזה לא הכחיש את ביצועם. מאידך, גרסתו של תומא הייתה שלא עשה דבר. עדותה של ט' זכתה לאמונו של בית המשפט, שהוסיף ואמר (ראו עמ' 7 להכרעת הדין), כי "לו רצתה לבוא בעלילה יכולה הייתה לומר כי שני הנאשמים הודו בפניה על מעשיהם במתלוננת".

           דרך נוספת שסייעה לבית המשפט לגבש את התרשמותו ממהימנות המתלוננת, הייתה קלטת שבה תועדה חקירתה על ידי חוקרי הילדים. לנוכח כל אלה סיכם סגן-הנשיא ח' פיזם את חוות דעתו באומרו:

"לאחר צפייה של שעות בקלטת המתייחסת לעדותה של המתלוננת בפני חוקרי הילדים ... ולאור התרשמותי מהערכתה החיובית של חוקרת הילדים, שהאמינה למתלוננת, ובהתחשב בראיות האחרות שפרטתי, אשר תומכים בגרסת המתלוננת, וכן בהסתמך על הודיית הנאשמים בחקירתם במשטרה, לא נותר אצלי ספק שהנאשמים ביצעו מעשים מגונים במתלוננת, וכי נעשה ניסיון על ידי בשארה לאנוס את המתלוננת" (עמ' 14 להכרעת הדין).

           סגן הנשיא היה ער לכך שלבשארה יוחסה עבירה מוגמרת של אינוס, והוא הציע להרשיעו ב"ניסיון" לעבור עבירה זו, לאחר שהגיע למסקנה כי "ממצאי התעודה הרפואית מעוררים ספק באשר לאתר שבו 'חיטט' בשארה בגופה התחתון של המתלוננת. יתכן שהוא פגע באזור סמוך לאיבר מינה, ולכן התעורר ספק אם הייתה חדירה של אצבעו של בשארה לאיבר מינה של המתלוננת. אולי מחמת הטראומה, 'העצימה' המתלוננת את תחושתה ואת תלונתה" (עמ' 12 להכרעת הדין).

           לספק זה לא היו שותפים שני חברי המותב האחרים, השופטת ש' שטמר ור' שפירא, בעיקר משום שגרסת המתלוננת אומתה בדברים שנרשמו מפיו של בשארה עצמו ("עוד משהו שאני עשיתי אני הכנסתי לה אצבע סתם בחור איפה שהיא עושה פיפי קוראים לזה כוס, אבל לא שמתי את הצבע שלי בכוס שלה עמוק וזה כל מה שעשיתי" (ההודעה ת/8).

           גם השופט ר' שפירא התרשם כי עדותה של המתלוננת ראויה לאמון, הואיל והיא נתמכה בראיות סיוע - תגובות אופייניות לקורבנות של עבירות מין. עם זאת, המליץ השופט שפירא להימנע מהרשעתו של בשארה במעשה המגונה המיוחס לו בסעיף 4 של עובדות כתב האישום (העבירה הראשונה על פי סדר האירועים). לעניין זה אמר השופט כי "אף שגרסת המתלוננת אמינה עלי ... סבור אני כי בכל הנוגע לעבירה זו יש לזכות את הנאשם, ולו מחמת הספק. גרסת המתלוננת בעניין אירוע זה לא הייתה ברורה. מועד האירוע לא היה זכור לה. אצל חוקרי הילדים דיברה על ניסיון שלא צלח ... ורק בהמשך הוסיפה וטענה כי הייתה זו נגיעה בחזה".

           לאותו ספק שהטריד את השופט שפירא לא היו שותפים שני חברי המותב האחרים, ולפיכך, הורשע בשארה בסופו של יום בעבירות של מעשה מגונה, אונס וניסיון למעשה מגונה. תומא הורשע בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין (מעשה מגונה שלא בנסיבות המנויות בסעיף 345 לחוק העונשין), ואף שעתירת המשיבה הייתה להרשיעו בעבירה לפי סעיף 348(ב), בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) לחוק (מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 שנים).

           בעקבות ההרשעה נגזרו לבשארה 6 שנות מאסר, שנה מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את המתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח. לתומא נגזרו 3 שנות מאסר, והוא חויב לשלם למתלוננת פיצוי בסך 20,000 ש"ח.

נימוקי הערעורים

3.        כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי משיגים בפנינו שני הצדדים. המדינה סבורה כי הערכאה הראשונה שגתה כאשר לא הרשיעה את תומא במעשה המגונה שיוחס לו בנסיבותיו של סעיף 345(ב)(1) לחוק, אף שעל פי ממצאו של בית המשפט עצמו, ידע תומא כי המתלוננת טרם הגיעה לגיל 16 (ע"פ 2208/04). מנגד, סבורים המערערים כי נכון היה לזכותם מהעבירות שיוחסו להם, ולו מחמת הספק. לחלופין, מלינים המערערים כנגד חומרת העונש שהושת עליהם (ע"פ 2569/04).

4.        באשר לערעור כנגד ההרשעה, טען בא-כוחם המלומד של המערערים, עו"ד מ' גלעד, כי שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו להתיר את הגשת אמרותיהם של המערערים בעת חקירתם כראיות קבילות. כן נטען, כי נכון היה לאמץ את מסקנתו של השופט שפירא בכל הנוגע לזיכוי בשארה מהמעשה המגונה שיוחס לו בסעיף 4 של עובדות כתב האישום. ועוד נטען, כי לא היה מקום להתבסס על מצבה הנפשי של המתלוננת כראיה מסייעת, הואיל ואפשר שהדבר נגרם בעטיו של מבנה אישיותה או בעטיים של משברים שחוותה בתא המשפחתי.

           באשר לעונש נטען, כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים. לעניין זה היפנה בא-כוחם של המערערים לגילו הצעיר של בשארה, לעברו הנקי, לכך שחומרתה של עבירת האינוס בה הורשע פחותה, וכן למעצר הבית הממושך בו שהה. באשר לתומא נטען, כי לא היה מקום להשית עליו את העונש המירבי הקבוע בחוק, צעד בו נוקט בית המשפט רק במקרים חריגים ויוצאי-דופן. כמו כן היפנה בא-כוחם המלומד של המערערים לנסיבותיו האישיות של תומא - שאינו אדם צעיר, נשוי ואב לילדים שפרנסתם מוטלת עליו.